Κυριακή, 27 Φεβρουαρίου 2011

Παραπομπή της Ελλάδας στο Δικαστήριο της ΕΕ για τους επενδυτικούς περιορισμούς στις "στρατηγικές επιχειρήσεις".

Πριν από μερικά χρόνια και συγκεκριμένα το Δεκέμβριο του 2007 ο πρώην υπουργός των οικονομικών κ. Αλογοσκούφης απαντούσε σε επίκαιρη ερώτηση στη Βουλή για το θέμα της πρόθεσης της MIG να αποκτήσει το 20% των μετοχών του ΟΤΕ: δεν υπάρχει καμία περίπτωση να προχωρήσει περαιτέρω η αποκρατικοποίηση του Ο.Τ.Ε., χωρίς συγκεκριμένη απόφαση των αρμοδίων οργάνων της Ελληνικής Κυβέρνησης, και το αρμόδιο όργανο είναι η Διυπουργική Επιτροπή Αποκρατικοποιήσεων, η οποία εφαρμόζει στο ακέραιο την πολιτική της Κυβέρνησης όσον αφορά στην αποκρατικοποίηση. Δεν θα γίνει «εική και ως έτυχε» η αποκρατικοποίηση του ΟΤΕ. Λίγες ημέρες αργότερα ετέθη εσπευσμένως με νομοθετική ρύθμιση ο φραγμός στην διείσδυση του ομίλου Marfin στον ΟΤΕ.


Στο άρθρο 11 παρ. 1 και 2 του Ν. 3631/2008 (ΦΕΚ τ. Α αρ. 6/29-1-2008) ορίστηκε ότι:

1. Επί ανωνύμων εταιριών εθνικής στρατηγικής σημασίας, που έχουν ή είχαν μονοπωλιακό χαρακτήρα, και ιδίως όταν πρόκειται για εταιρίες που έχουν στην κυριότητά τους ή εκμεταλλεύονται ή διαχειρίζονται εθνικά δίκτυα υποδομών, η απόκτηση από άλλο μέτοχο, εκτός του Ελληνικού Δημοσίου, ή από συνδεδεμένες με αυτόν επιχειρήσεις κατά την έννοια του άρθρου 42 ε του κ.ν. 2190/1920, ή από μετόχους που δρούν από κοινού με εναρμονισμένο τρόπο, δικαιωμάτων ψήφου από 20% του συνολικού μετοχικού κεφαλαίου και άνω, προϋποθέτει την προγενέστερη έγκριση της Διυπουργικής Επιτροπής Αποκρατικοποιήσεων του ν. 3049/2002, κατά τη διαδικασία του νόμου αυτού.

2. Η έγκριση χορηγείται εφόσον πληρούνται κριτήρια αξιολόγησης προς όφελος του δημοσίου συμφέροντος, ώστε να διασφαλίζεται η συνεχής και απρόσκοπτη παροχή των προσφερόμενων υπηρεσιών και λειτουργία των δικτύων. Ενδεικτικά λαμβάνονται υπόψη ως κριτήρια αξιολόγησης και συνεκτιμώνται: α) η εμπειρία των τρίτων μετόχων στο αντικείμενο των ανωτέρω επιχειρήσεων, β) η φερεγγυότητά τους, γ) πληροφορίες αναφορικά με τις επενδυτικές τους στρατηγικές, δ) η διαφάνεια των συναλλαγών τους, ε) τα συγκεκριμένα επιχειρηματικά τους σχέδια, στ) το μέγεθος και το είδος του επενδυτικού τους προγράμματος, ζ) το ιδιοκτησιακό τους καθεστώς, η) η διασφάλιση των θέσεων εργασίας, θ) η δομή του μετοχικού τους κεφαλαίου και ιδίως η συμμετοχή κεφαλαίων εκτός της Ευρωπαϊκής Ένωσης, βάσει της αρχής της διαφάνειας και της αμοιβαιότητας, ι) ο τρόπος λήψεως αποφάσεων.

ΤΙ ΠΡΟΒΛΕΠΕΙ ΤΟ ΚΟΙΝΟΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ

Η εφαρμογή ενός καθεστώτος προηγούμενης διοικητικής έγκρισης όταν πρόκειται για την ιδιωτικοποίηση επιχειρήσεων «στρατηγικής σημασίας» κράτους μέλους δεν είναι per se απαγορευμένη, αλλά υπόκειται σε έλεγχο αφενός μεν όσον αφορά τους επικαλούμενους από το κράτος μέλος επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος αφετέρου δε όσον αφορά την τήρηση της αρχής της αναλογικότητας. Επιπλέον τα κριτήρια αξιολόγησης προκειμένου να παρασχεθεί η διοικητική έγκριση πρέπει να είναι αντικειμενικά, σταθερά στο χρόνο και γνωστά στους δυνητικούς επενδυτές, ώστε να διασφαλίζεται η τήρηση της αρχής της ασφάλειας δικαίου.

Ειδικότερα, η άμεση επένδυση υπό μορφή συμμετοχής σε επιχείρηση δια της κατοχής μετοχών, καθώς και η απόκτηση τίτλων στην κεφαλαιαγορά συνιστούν κινήσεις κεφαλαίων κατά την έννοια του άρθρου 63 ΣΛΕΕ. Εξάλλου, σύμφωνα με την οδηγία 88/361 η άμεση επένδυση χαρακτηρίζεται από τη δυνατότητα πραγματικής συμμετοχής στη διαχείριση μιας εταιρίας και στον έλεγχό της.

ΣΥΝΙΣΤΑ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟ ΣΤΗΝ ΕΛΕΥΘΕΡΙΑ ΚΙΝΗΣΗΣ ΤΩΝ ΚΕΦΑΛΑΙΩΝ Η ΠΑΡΑΠΑΝΩ ΔΙΑΤΑΞΗ ΝΟΜΟΥ;

Είναι εξεταστέο κατά πόσο η εξάρτηση των αποφάσεων των επιχειρήσεων από προηγούμενη έγκριση της διοίκησης ενός κράτους μέλους παραβιάζει ή όχι το κοινοτικό δίκαιο.

Στο βαθμό που το άρθρο 11 παρ. 1 και 2 δεν επιτρέπει -και πράγματι έτσι είναι κατά την άποψή μας- στους ιδιώτες να γνωρίζουν την έκταση των απορρεόντων από το άρθρο 63 ΣΛΕΕ δικαιωμάτων και υποχρεώσεών τους, αλλά αφήνει στη διοίκηση ένα ιδιαιτέρως ευρύτατο φάσμα διακριτικής ευχέρειας που δεν εγγυάται την ασφάλεια δικαίου, καθώς ούτε ο εθνικός δικαστής θα μπορούσε ενδεχομένως (αν είχε τη δυνατότητα) να κρίνει επί τη βάση σαφών κριτηρίων τα όρια της διακριτικής αυτής ευχέρειας, συνιστά παραβίαση της ελεύθερης κίνησης των κεφαλαίων.

Συνοπτικά, θα μπορούσαμε να ισχυριστούμε ότι το εν λόγω καθεστώς του άρθρου 11 (ασαφή κι αόριστα κριτήρια) βαίνει πέραν του αναγκαίου μέτρου για την επίτευξη του σκοπού (;) που επιδιώκει η χώρα μας, αποτρέποντας τους επενδυτές να έχουν πρόσβαση στην αγορά μέσω της υλοποίησης άμεσων επενδύσεων.

ΓΙΑΤΙ Η ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΑΥΤΗ ΑΝΑΔΡΟΜΗ

Αναδημοσιεύουμε αυτούσιο το κείμενο που εξέδωσε η Ευρωπαϊκή Επιτροπή στις 16.2.2011 σχετικά με την παραπομπή της χώρας μας στο Δικαστήριο της Ένωσης για τους περιορισμούς στην ελεύθερη κίνηση των κεφαλαίων.

Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή αποφάσισε να παραπέμψει την Ελλάδα στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης επειδή η χώρα διατηρεί επενδυτικούς περιορισμούς κατά παράβαση των ενωσιακών κανόνων σχετικά με την ελεύθερη κίνηση κεφαλαίων. Η Επιτροπή θεωρεί ότι οι επενδυτικοί περιορισμοί στις αποκαλούμενες «στρατηγικές επιχειρήσεις» επιβάλλουν δυσανάλογα ανώτατα όρια στην ικανότητα ενός προσώπου να αποκτήσει μετοχές πέραν ορισμένου επιπέδου. Τον Νοέμβριο 2008 η Επιτροπή απέστειλε στην Ελλάδα «αιτιολογημένη γνώμη» καλώντας την να συμμορφωθεί με το ενωσιακό δίκαιο. Ωστόσο, οι ελληνικές αρχές ούτε κατήργησαν ούτε τροποποίησαν τον αμφισβητούμενο νόμο.

Τι επιδιώκουν οι εν λόγω ενωσιακοί κανόνες;
Η ελεύθερη κίνηση κεφαλαίων ευρίσκεται στο επίκεντρο της ενιαίας αγοράς και αποτελεί μία από τις «τέσσερις ελευθερίες» της. Επιτρέπει πιο ανοικτές, ολοκληρωμένες, ανταγωνιστικές και αποτελεσματικές αγορές και υπηρεσίες στην Ευρώπη. Για τους πολίτες σημαίνει την ικανότητα εκτέλεσης μιας σειράς εργασιών στο εξωτερικό, όπως το άνοιγμα τραπεζικού λογαριασμού, η αγορά μετοχών μη εγχώριων εταιρειών ή η αγορά ακινήτων. Για τις εταιρείες σημαίνει την ικανότητα επένδυσης σε εταιρείες και απόκτησης της κυριότητας εταιρειών σε άλλες ευρωπαϊκές χώρες, καθώς και ενεργού συμμετοχής στη διαχείρισή τους.

Κατά ποιο τρόπο η Ελλάδα δεν τηρεί τον κανόνα αυτό;
Το 2009 θεσπίστηκαν στην ελληνική νομοθεσία δύο μηχανισμοί αδειοδότησης που περιορίζουν αδικαιολόγητα την ικανότητα ενός προσώπου να αποκτά μετοχές με δικαίωμα ψήφου σε ποσοστό άνω του 20% και να λαμβάνει αποφάσεις στις αποκαλούμενες «στρατηγικές επιχειρήσεις». Οι διατάξεις του νόμου ορίζουν ότι μόνο το Δημόσιο μπορεί να υπερβεί το όριο αυτό, εκτός εάν έχει χορηγηθεί προηγουμένως έγκριση από τη Διυπουργική Επιτροπή Αποκρατικοποιήσεων. Οι διατάξεις αναφέρουν επίσης ότι ορισμένες σημαντικές εταιρικές αποφάσεις, καθώς και ορισμένες αποφάσεις που αφορούν ειδικά θέματα διαχείρισης, απαιτούν την έγκριση του Υπουργού Οικονομικών ώστε να είναι έγκυρες.

Η Επιτροπή κρίνει ότι και τα δύο συστήματα αδειοδότησης επιβάλλουν δυσανάλογους περιορισμούς σε δυνητικούς επενδυτές. Επιπλέον, οποιοσδήποτε επιζητεί προηγούμενη έγκριση της Διυπουργικής Επιτροπής Αποκρατικοποιήσεων οφείλει να πληροί ένα σύνολο ασαφώς οριζόμενων κριτηρίων. Ο νόμος παραλείπει κριτήρια για καταστάσεις που αφορούν την εκ των υστέρων έγκριση του Υπουργού Οικονομικών. Η κατάσταση αυτή δίνει στις διοικητικές αρχές υπερβολική διακριτική ευχέρεια, η οποία, κατά την άποψη της Επιτροπής, παραβιάζει τη νομοθεσία της ΕΕ σχετικά με την ελεύθερη κίνηση κεφαλαίων.

Επιπλέον, η ελληνική νομοθεσία δεν καθορίζει σαφώς ποιες εταιρείες και κλάδοι δεσμεύονται από τους μηχανισμούς αυτούς ή ενδεχομένως θα δεσμεύονται στο μέλλον. Η ασάφεια ως προς το πεδίο εφαρμογής της νομοθεσίας σημαίνει ότι θα μπορούσε ενδεχομένως να εφαρμοστεί σε ευρύ φάσμα μη καθοριζόμενων επί του παρόντος εταιρειών. Τούτο οδηγεί σε έλλειψη ασφάλειας δικαίου και αντιβαίνει στους κανόνες για την ελεύθερη κίνηση κεφαλαίων.

Κατά ποιο τρόπο πλήττονται οι πολίτες ή/και οι επιχειρήσεις της ΕΕ συνεπεία των ανωτέρω;
Ως αποτέλεσμα της εν λόγω νομοθεσίας, οι επενδυτές στερούνται ασφάλειας δικαίου και έτσι μπορεί να παρεμποδιστούν και να αποτραπούν από το να επενδύουν σε ελληνικές εταιρείες οι οποίες θα μπορούσαν αργότερα να χαρακτηριστούν από τις ελληνικές αρχές ως στρατηγικής σημασίας. Επιπλέον, μπορεί επίσης οι ελληνικές αρχές να εμποδίσουν «στρατηγικές επιχειρήσεις» να υλοποιήσουν σημαντικές αποφάσεις που έχουν ληφθεί από τους μετόχους τους. Εφόσον δεν υπάρχουν σαφώς καθορισμένα κριτήρια για τον τρόπο εφαρμογής των μηχανισμών ή για τις εταιρείες στις οποίες εφαρμόζονται, η νομοθεσία συνεπάγεται σε μεγάλο βαθμό έλλειψη ασφάλειας δικαίου και υπέρμετρη διακριτική ευχέρεια για τις ελληνικές αρχές.